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Porto Alegre, 17 de outubro de 2015.

At.  GENTE SEGURADORA S.A.
       A/C Sr. Sérgio Suslik Wais

Re. Memorando de consulta - Questionamento acerca da constitucionalidade e da legalidade, sob a perspectiva do Direito da Concorrência, da deliberação do Conselho de Administração da Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A, adotada na reunião ordinária do órgão realizada em 23 de junho de 2015, no sentido da centralização na Seguradora Líder-DPVAT da distribuição dos pedidos de indenização para regulação entre as seguradoras consorciadas, mediante critérios pré-estabelecidos (e não conforme a livre preferência e escolha dos segurados).

Honra-nos a respeitável consulente, dirigindo-nos consulta sobre a questão em epígrafe. Indaga-nos, sobretudo, se aludida decisão do Conselho de Administração da Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A (doravante Seguradora Líder), tal qual nos foi encaminhada [1], merece ser reputada constitucional e legal, notadamente sob a perspectiva da Liberdade de Concorrência e do Direito da Concorrência.

Em atenção a essa consulta, antecipamos as conclusões encontradas no sumário que antecede a análise, pormenorizando as nossas reflexões nas páginas que subseguem.

Sendo o que se apresentava para o momento, subscrevemo-nos, reiterando a mais elevada estima e consideração.

Ricardo Leal de Moraes
OAB/RS 56.486

Sumário de Consulta

Liberdade de Concorrência – Direito da Concorrência – Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S/A – Centralização dos pedidos de indenização do seguro DPVAT.

I - Inconstitucionalidade e ilegalidade de deliberação que restringe livre oferta e demanda dos serviços relacionados ao seguro DPVAT: Decisão do Conselho de Administração da Seguradora Líder, ao prever a centralização na própria Seguradora Líder da distribuição dos pedidos de indenização para regulação entre as seguradoras consorciadas, mediante critérios pré-estabelecidos, se efetivamente implementada de forma a não respeitar a livre preferência e escolha dos segurados/interessados e a não possibilitar a concorrência entre as seguradoras consorciadas, deverá ser entendida como contrária aos princípios constitucionais gerais da atividade econômica da livre iniciativa e da livre concorrência e como caracterizadora de infração da ordem econômica, notadamente no que tange aos incisos I e IV, c/c § 3º, I, ‘c’ e III, todos do art. 36, da Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, bem como potencial caracterizadora de exercício abusivo de poder de controle, nos termos da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em seu art. 117, § 1º , alíneas ‘a’ e ‘c’.

I - Inconstitucionalidade e ilegalidade de deliberação que restringe livre oferta e demanda dos serviços relacionados ao seguro.

O Seguro de Danos Pessoais por Veículos Automotores de Via Terrestre, ou por suas cargas, a pessoas transportadas ou não (doravante Seguro DPVAT), é um seguro de responsabilidade civil obrigatório, implementado especialmente pela Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, tendo como objetivo precípuo cobrir danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre ou por suas cargas, a pessoas transportadas ou não.

Ao longo dos anos, a legislação aplicável, bem como a forma de organização do Seguro DPVAT, variaram significativamente. Em um primeiro modelo, as seguradoras operavam o seguro de forma individual, tendo as respectivas normas disciplinadoras sido devidamente instituídas Resolução CNSP 01/75 [2]. Neste modelo, a operação do Seguro DPVAT era realizada de forma independente pelas seguradoras, que concorriam abertamente na captação do seguro.

Em um segundo modelo, inaugurado especialmente pela Resolução CNSP 06/86 [3], a FENASEG (Federação Nacional das Seguradoras) estabeleceu um Convênio com as seguradoras que operavam o Seguro DPVAT para determinadas categorias de veículos[4]. Neste modelo, havia uma arrecadação unificada, responsabilização solidária das seguradoras e padronização das operações. Contudo, a escolha da seguradora desejada, dentre aquelas integrantes do Convênio, seguia sendo livre para os consumidores, de forma que era permitida e possibilitada a concorrência no mercado destas seguradoras.

Mais recentemente, com a Resolução CNSP 154/2006 [5],  foi inaugurando o terceiro e atual modelo de gestão. Houve a consolidação das normas disciplinadoras do Seguro DPVAT, com a transformação dos antigos Convênios DPVAT em Consórcios, administrados por uma seguradora especializada, na qualidade de líder dos consórcios (a referida Seguradora Líder), a partir de 01/01/2008. No mesmo sentido, a Portaria SUSEP 2797/2007 [6] concedeu à Seguradora Líder autorização para operar com seguros de danos e de pessoas, especializada em seguro DPVAT e ratificou sua posição como entidade líder dos consórcios, com poderes para administrá-los.

Neste modelo, as seguradoras consorciadas passaram a ser acionistas da aludida Seguradora Líder e a legislação aplicável foi sendo gradualmente alterada, especialmente com as Leis 11.482/2007 [7] e 11.945/2009 [8], que alteraram diversos dispositivos da já referida Lei 6194/1974. Com este modelo, a Seguradora Líder realiza a gestão dos dois Consórcios criados [9], sem a solidariedade entre as seguradoras consorciadas, sob a supervisão da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP.

Formalizou-se, assim, uma centralização da arrecadação do Seguro DPVAT, sob a gestão da Seguradora Líder, inclusive no que toca à administração da constituição de reservas, do pagamento de despesas do consórcio e do pagamento de sinistros, por exemplo. Em que pese neste modelo atual existir uma centralização da arrecadação e da administração dos prêmios arrecadados, há previsão de liberdade de ingresso de seguradoras nos consórcios, desde que preencham determinados requisitos legais, com pedido de aprovação de adesão a ser deferido pela SUSEP [10]. Da mesma forma, o pedido de indenização pelo segurado/interessado, como previsto inicialmente neste modelo e ocorre até o momento da elaboração do presente documento, poderia ser encaminhado a qualquer das seguradoras consorciadas [11], mediante livre escolha do segurado/interessado. Como consequência, a remuneração recebida por cada seguradora consorciada pelos serviços prestados nesta atuação dentro do consórcio também estava relacionada ao volume de pedidos de indenização que, respectivamente, cada uma atendia em suas agências.

Destarte, apesar de neste modelo atual haver uma centralização da arrecadação dos prêmios e mesmo da administração e da gestão do consórcio e dos valores na figura da Seguradora Líder, com algumas limitações e regulações impostas pelo marco legal vigente, ainda é preservada a liberdade de concorrência das empresas e a liberdade de escolha dos consumidores/interessados. Como referido, o ingresso de seguradoras dentro do sistema de consórcio é livre, desde que preenchidos determinados requisitos tidos como essenciais para assegurar a higidez do sistema. Uma vez dentro dos consórcios, as seguradoras consorciadas possuem espaço para concorrer e, desta forma, se desejarem, buscar remunerações compatíveis com o volume de pedidos de indenização recebidos. Por outro lado, aos consumidores/interessados também é assegurado o espaço para, se assim quiserem, livremente escolherem, dentre as seguradoras consorciadas, aquela que desejarem e entenderem ser mais adequada aos seus interesses, levando em conta inclusive, por exemplo, um atendimento mais ágil, uma rede de agências mais ampla ou um ponto de atendimento mais próximo da localização do consumidor/interessado.

Este modelo atual, desde que implementado, vem operando com as características acima sintetizadas, obviamente com ajustes e adaptações ao longo dos anos [12], mas sempre com observância da liberdade de concorrência das consorciadas e da liberdade de escolha dos consumidores/interessados, como acima explicitado.

Recentemente, porém, obteve-se ciência [13] que o Conselho de Administração da Seguradora Líder, em reunião ordinária realizada em 23/07/2015 na sede social da companhia, aprovou proposta no sentido da centralização na Seguradora Líder-DPVAT da distribuição dos pedidos de indenização para regulação entre as seguradoras consorciadas, mediante critérios pré-estabelecidos, que não o da livre escolha dos consumidores/interessados.

Pelo que pode se interpretar da aludida deliberação do Conselho da Seguradora Líder, que tem previsão de ser implementada até o mês de março de 2016, os pedidos de indenização formulados pelos consumidores/interessados passariam a ser atendidos, não pela empresa consorciada de seu interesse e escolha, mas sim passaria a existir uma centralização também de todos os pedidos de indenização na própria Seguradora Líder. Esta, posteriormente, realocaria e dividiria tais pedidos entre todas as seguradoras consorciadas, mediante critérios pré-estabelecidos (que, ainda de acordo com a deliberação, no momento incluiriam uma divisão aritmética entre as seguradoras consorciadas, uma divisão proporcional à participação nos consórcios e uma divisão relativa à produção em volume nos últimos anos, sem considerar a natural possibilidade de revisão dos critérios posteriormente). Como consequência, a remuneração das seguradoras consorciadas por esta atividade de atendimento dos pedidos de indenização também passaria a ser pautada por esta divisão baseada em critérios pré-estabelecidos (e não pela escolha dos consumidores/interessados).

Consoante já referido, tal deliberação tem previsão para ser implementada apenas no início de 2016, de maneira que ainda não é possível estabelecer, com os elementos atualmente disponíveis, o exato contorno e a delimitação concreta com que referida deliberação será efetivamente colocada em prática pela Seguradora Líder. Contudo, desde logo é possível reconhecer que, se tal deliberação for interpretada e efetivamente implementada como acima antecipado – ou seja, no sentido de que os consumidores/interessados não mais poderão escolher a seguradora consorciada de sua livre preferência e de que as seguradoras consorciadas não mais poderão concorrer no mercado para buscar receber mais pedidos de indenização, com a remuneração diretamente correspondente, havendo uma distribuição por parte da Seguradora Líder com base em critérios pré-definidos – estará se maculando, frontalmente, os princípios constitucionais basilares ordem econômica e financeira constituídos pela livre iniciativa e livre concorrência, tal qual estabelecido pelo inciso IV e caput do art. 170, da Constituição da República Federativa do Brasil [14].  

Da mesma forma, tais deliberação e forma de implementação – se confirmada nos termos acima, repita-se – poderão ser enquadradas como caracterizadoras de infração da ordem econômica, notadamente no que tange aos incisos I e IV, c/c § 3o, I, ‘c’ e III, todos do art. 36, da Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011. Com efeito, tal forma de deliberação e implementação acarretariam uma limitação e um franco prejuízo à livre iniciativa e à livre concorrência, bem como implicariam patente abuso de posição dominante neste mercado já centralizado de seguros no sistema DPVAT [15]. Ainda, haveria uma patente divisão de partes de um mercado, com base em critérios pré-estabelecidos [16], bem como acabaria se impedindo ou limitando, no mínimo, o livre acesso de novas seguradoras no sistema [17], que não se veriam compativelmente remunerada pelos critérios pré-fixados.

Lembrando que, nos termos do art. 31 da referida Lei n. 12.529/2011, dito diploma legal – e as respectivas caracterizações de infrações da ordem econômica – “aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Ou seja, independentemente da existência de um embasamento legal para a centralização de determinadas atividades do sistema DPVAT na figura da Seguradora Líder, tal não implica isenção da obediência dos ditames constitucionais e legais pertinentes à liberdade de concorrência e de escolha dos consumidores e à defesa e preservação da ordem econômica.

Como bem reconhece a doutrina específica da matéria, ao tratar de condutas colusivas, nas palavras de Calixto Salomão Filho [18]:

“O segundo grande grupo de condutas que podem levar à dominação de mercado é o das condutas colusivas. (...)
Por colusão horizontal deve-se entender qualquer tipo de acordo, expresso ou tácito, firmado entre concorrentes. (...) Se os acordos aqui tratados são os puros, seus objetivos só podem ser as principais variáveis concorrenciais. São elas, sem dúvida, preço, quantidade, qualidade e mercado. (...) A última forma de acordo puro é aquele que diretamente divide os mercados, seja do ponto de vista geográfico ou dos produtos. A repartição pode ser do mercado consumidor, em seu aspecto geográfico, de produto ou ambos. Pode ainda consistir numa repartição dos fornecedores.”

Outrossim, vindo a ser referida deliberação interpretada e implementada como acima antecipado, poderia estar se caracterizando exercício abusivo de poder por parte dos acionistas controladores, representados no Conselho de Administração da Seguradora Líder, na medida em que restaria caracterizado ato “lesivo ao interesse nacional” da livre concorrência, “em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional” (cf. art. 117, § 1º, alínea ‘a’ da Lei n. 6.404/1976), bem poderia estar a “adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia”, causando “prejuízo a acionistas minoritários” (cf. art. 117, § 1º, alínea ‘c’ da Lei n. 6.404/1976).  

Destarte, como destacado, caso a aludida deliberação do Conselho de Administração da Seguradora Líder venha a ser interpretada e colocada efetivamente em prática nos termos delimitados na respectiva ata do órgão e acima descritos, restará, sim, maculada a livre concorrência e a livre iniciativa, princípios constitucionais básicos e gerais de toda a ordem econômica e financeira, bem como restará caracterizado exercício abusivo do poder de controle, por parte dos acionistas controladores. Ainda, pelo menos os tipos de infrações da ordem econômica acima abordados também restarão caracterizados, se assim entendido pelo órgão competente, com a possibilidade de aplicação das penalidades legalmente previstas [19]. Com efeito, ao se eliminar (ou no mínimo restringir, indevida e injustificadamente) a liberdade de escolha dos consumidores/interessados e a liberdade de concorrência, dividindo-se um mercado e a oferta de um serviço entre determinadas empresas, com base em critérios pré-determinados (e não em uma realidade de livre oferta e demanda), as conclusões aqui trazidas restarão devidamente caracterizadas e perfectibilizadas.

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[1]     Consoante documento encaminhado pela Consulente, no qual baseamos o presente memorando, aos 23 (vinte e três) dias do mês de junho de 2015, às 14:30 horas, na sede social da Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT S.A., na Cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, o Conselho de Administração da companhia reuniu-se e deliberou, entre outros assuntos da respectiva pauta de reunião, o seguinte: “...Foi aprovada a centralização na Seguradora Líder-DPVAT da distribuição dos pedidos de indenização para regulação. As Seguradoras Consorciadas receberão os pedidos de indenização e os remeterão para a Seguradora Líder-DPVAT para serem distribuídos entre as Seguradoras Consorciadas; (2) a distribuição entre Seguradoras Consorciadas para realizar a regulação do sinistro observará o seguinte critério: a) 30% de acordo com a divisão aritmética entre as Seguradoras Consorciadas interessadas em regular sinistro; b) 20% proporcional à participação das Seguradoras interessadas em regular sinistro nos Consórcios; e c) 50% proporcional a maior produção anual em volume verificada em cada Seguradora Consorciada nos últimos 3 anos (julho 2012 a junho de 2013; julho 2013 a junho de 2014; e julho 2014 a junho de 2015); (3) Os pedidos de indenizações oriundos do Projeto Correios, dos SINCOR´s e do Projeto Corretor Parceiro continuarão na mesma sistemática atual até o final de 2016, quando, após análise do Conselho de Administração, poderão ser integrados a esta nova sistemática; (4) Especificamente quanto aos pedidos de indenização oriundos do Projeto Corretor Parceiro, haverá um limite individual de 30 sinistros por mês. III – Prazos para implantação: (...) Quanto à nova sistemática de distribuição de pedidos de indenização para regulação, a que se refere o item II, a implantação dependerá dos ajustes de sistema necessários, mas deverá ocorrer até março de 2016”. Considerando que não foi possível a obtenção, em tempo, da via original e assinada da respectiva ata contendo tal deliberação, o presente memorando é elaborado com base na versão digital que nos foi repassada pela Consulente (contendo o trecho de relevo acima transcrito),

[2]     Resolução CNSP n. 001, de 03 de outubro de 1975, aprovada em reunião plenária do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e publicada no Diário Oficial da União 31/10/1975.

[3]     Resolução CNSP n. 006, de 25 de março de 1986, aprovada em reunião plenária do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e publicada no Diário Oficial da União 08/04/1986.

[4]     As categorias de veículos 3 e 4 continuaram a fazer parte do seguro obrigatório, em conformidade com o primeiro modelo de gestão.

[5]     Resolução CNSP n. 154, de 24 de novembro de 2006, aprovada em reunião sessão ordinária do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP e publicada no Diário Oficial da União 11/12/2006.

[6]     Portaria 2.797, de 4 de dezembro de 2007, do Superintendente da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP.

[7]     Lei nº 11.482, de 31 de maio de 2007, publicada no Diário Oficial da União de 31/05/2007.

[8]     Lei nº 11.945, de 04 de junho de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 24/06/2009.

[9]     A saber, Consórcio 1 (das categorias de veículos 1, 2, 9 e 10) e Consórcio 2 (das categorias de veículos 3 e 4).

[10]    Como preveem os arts. 34, 35 e 36 da aludida Resolução CNSP n. 154/2006, a saber:

“Art. 34. Para operar nas categorias abrangidas pelos Consórcios, a sociedade seguradora deverá obter expressa autorização da SUSEP, e aderir aos Consórcios do seguro DPVAT.

Art. 35. Para obtenção da autorização a que se refere o artigo 34 destas normas, deverá a interessada encaminhar requerimento à SUSEP e satisfazer às seguintes condições: I - estar com as reservas técnicas devidamente constituídas e cobertas, de acordo com as normas fixadas pelo Conselho Monetário Nacional e aprovadas pela SUSEP; II - possuir patrimônio líquido ajustado superior ao capital mínimo e à margem de solvência exigidos pela legislação vigente; III - não estar em débito com a SUSEP, em decorrência de multas cominadas, em decisões transitadas em julgado; IV - ter a sociedade seguradora liquidado os débitos referentes a ações judiciais com trânsito em julgado; e V - ter o representante legal da sociedade seguradora assinado o instrumento padrão de adesão aos consórcios do seguro DPVAT.

Art. 36. A autorização a que se refere o art. 34 destas normas será por tempo indeterminado, desde que a sociedade seguradora satisfaça as condições referidas no art. 35”.

[11]    O pedido apenas deveria ser instruído com a documentação prevista no art. 19 da referida Resolução CNSP 154/2006, a saber:

“Art. 19. Para fins de liquidação do sinistro, o beneficiário deverá apresentar a seguinte documentação: I - Indenização por morte: a) certidão de óbito; b) registro de ocorrência expedido pela autoridade policial competente; e c) prova da qualidade de beneficiário; II - indenização por invalidez permanente: a) laudo do Instituto Médico Legal da circunscrição do acidente, qualificando a extensão das lesões físicas ou psíquicas da vítima e atestando o estado de invalidez permanente, de acordo com os percentuais da Tabela das Condições Gerais de Seguro de Acidentes Pessoais, suplementadas, quando for o caso, pela Tabela de Acidentes do Trabalho e da Classificação Internacional de Doenças; e b) registro da ocorrência expedido pela autoridade policial competente; e III - indenização de despesas de assistência médica e suplementares (DAMS): a) prova das despesas médicas efetuadas; b) prova de que as despesas referidas na alínea ‘a’ decorrem de atendimento à vítima de danos pessoais decorrentes de acidente envolvendo veículo automotor de via terrestre; e c) registro de ocorrência expedido pela autoridade policial competente, da qual deverá constar, obrigatoriamente, o nome do hospital, ambulatório, ou médico assistente que tiver prestado o primeiro atendimento à vítima”.

[12]    Não se adentrará ao mérito de tais ajustes e alterações realizados no sistema atual ao longo dos anos, por não ser objeto do presente memorando, que se restringe a análise do assunto em epígrafe, sob a perspectiva do direito da concorrência, como referido.  

[13]    Consoante já descrito e delimitado na nota 1, supra.

[14]    A saber: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) IV - livre concorrência;”

[15]    Em afronta ao art. 36, I e IV, da Lei 12.529/2011, portanto: “Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (…) IV - exercer de forma abusiva posição dominante”.  

[16]    Em afronta ao § 3, I, ‘c’ do mesmo art. 36 da Lei 12.529/2011: “Art. 36. (…) § 3.  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:  I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (…) c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos”;

[17]  Em afronta ao § 3, II, do mesmo art. 36 da Lei 12.529/2011: “Art. 36. (…) § 3.  (…) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;”

[18]    SALAMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – As condutas. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 260.

[19]    Consoante previsto nos arts. 37 a 45 da Lei 12.529/2011 e que incluem panalidades que, se confirmada a infração da ordem econômica, vão desde a imposição de multas, até a responsabilização criminal, se for o caso.

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